黃山建筑施工糾紛律師事務(wù)所(今日/行情)

黃山建筑施工糾紛律師事務(wù)所(今日/行情)上海精英律師團(tuán)隊(duì),因轉(zhuǎn)包或違法肢解分包而產(chǎn)生了兩個(gè)不同的合同關(guān)系。合法的分包與非法轉(zhuǎn)包違法肢解分包的區(qū)別主要有前者是在符合《合同法》百十二條《建筑法》十九條規(guī)定的情況下依法而簽訂的建設(shè)工程承包合同；而后者是在法律法規(guī)明令禁止的情況下訂立的建設(shè)工程承包合同。前者是指發(fā)包人與勘察人設(shè)計(jì)人施工人分別訂立的勘察設(shè)計(jì)施工承包合同或者工程總承包人在承包工程后，在經(jīng)發(fā)包人同意的情況下，將其承包的一部分工程或某幾部分工程，再發(fā)包給其他具備相應(yīng)資質(zhì)條件承包人，與其簽訂承包合同項(xiàng)下的分包合同。

建設(shè)工程施工合同無(wú)效的情況下能否主張建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)？如同建設(shè)工程施工合同無(wú)效的情況下，依據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，價(jià)款結(jié)算可以參照該無(wú)效合同進(jìn)行結(jié)算一樣，筆者認(rèn)為，在法律未明確規(guī)定的情況下，從保護(hù)建筑企業(yè)和建筑工人基本利益的角度，同樣可主張建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，但起算時(shí)間應(yīng)當(dāng)以實(shí)際竣工日期起算。

消費(fèi)者不敢購(gòu)買(mǎi)開(kāi)發(fā)商預(yù)售的商品房，會(huì)對(duì)房地產(chǎn)業(yè)造成一定的反面影響。城市建筑業(yè)中，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)占很重，而開(kāi)發(fā)商往往采用邊建邊賣(mài)的方式，如果出現(xiàn)消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)了開(kāi)發(fā)商預(yù)售的商品房，而該開(kāi)發(fā)商又拖欠建筑商的工程款，后建筑商根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，向***申請(qǐng)建筑物，那么消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)的期房將由建筑商并優(yōu)先受償，消費(fèi)者即使手握合同與也得不到房子。在這種情況下，消費(fèi)者購(gòu)期房存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，誰(shuí)還敢購(gòu)買(mǎi)期房?無(wú)疑會(huì)對(duì)房地產(chǎn)業(yè)造成的影響。

要分析轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性，首先要搞清楚兩個(gè)問(wèn)題轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人是否退出了原合同關(guān)系，原合同關(guān)系是否終止？轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人是否取代了原合同中承包人的當(dāng)事人的地位，如果不是，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人之間建立了什么樣的合同關(guān)系？有觀點(diǎn)認(rèn)為，轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人退出原合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人取得了原合同中轉(zhuǎn)包人的當(dāng)事人地位。

在我國(guó)的法律體系，土地和建筑物為兩個(gè)的客體，其價(jià)值也是可以進(jìn)行區(qū)分的，即建筑物時(shí)可以區(qū)分開(kāi)建筑物價(jià)值和建設(shè)用地使用權(quán)價(jià)值。根據(jù)《法》第55條和《物權(quán)法》200條規(guī)定，國(guó)有土地使用權(quán)上的權(quán)不及于其上新形成的建筑物。因此，形成新建筑物在法律上與其占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)在價(jià)值上是分離的。

黃山建筑施工糾紛律師事務(wù)所(今日/行情)，如前文所述，我國(guó)《合同法》《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)均明確規(guī)定禁止建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包。禁止工程轉(zhuǎn)包在國(guó)際上也是通例，不少都對(duì)建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包作了禁止性規(guī)定。因此關(guān)于禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定，既符合我國(guó)的實(shí)際情況，也與國(guó)際通行作法相一致。在我國(guó)目前的建設(shè)工程實(shí)務(wù)中，轉(zhuǎn)包行為具有很大的危害性，轉(zhuǎn)包可能導(dǎo)致工程質(zhì)量，工期延誤，工程款拖欠等問(wèn)題。

在因發(fā)包方原因造成停工時(shí)，施工方一定要在合同約定的時(shí)間內(nèi)向發(fā)包方書(shū)面發(fā)函并說(shuō)明停工理由。所有工期順延均必須由施工方向發(fā)包方書(shū)面提出具體要求順延的天數(shù)。施工方應(yīng)在順延工期情形發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書(shū)面形式向工程師提出報(bào)告。如果施工方僅僅是在函件中指出上述事實(shí)并提出要順延工期，但并未明確提出順延的天數(shù)，則工期仍無(wú)法順延。

承包人非法轉(zhuǎn)包或肢解后分包，破壞了合同關(guān)系的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性。這種行為有可能導(dǎo)致建設(shè)工程管理上的混亂，不能建設(shè)工程的質(zhì)是以與安全，容易導(dǎo)致工期延長(zhǎng)，增加建設(shè)成本，損害建設(shè)單位的利益。1996年4月22日，建設(shè)部工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于禁止在工程建設(shè)中壟斷市場(chǎng)和肢解發(fā)包工程的通知》中明確規(guī)定總承包單位需將自已承包的某種工程分包的，在征得建設(shè)單位同意后，亦可分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)，但必須由總包單位統(tǒng)一進(jìn)行管理，切實(shí)承擔(dān)總包責(zé)任。

根據(jù)上述同樣的分析，我們不難得出母公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包實(shí)際上屬于轉(zhuǎn)包。我國(guó)新《公司法》條款規(guī)定“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”因此子公司相對(duì)于母公司來(lái)說(shuō)具有的法人人格，子公司可以視為為母公司之外的人。如果，子公司本身也有承攬?jiān)摴こ痰馁Y質(zhì)，這種所謂的內(nèi)部承包就完全屬于轉(zhuǎn)包；如果子本身沒(méi)有承攬?jiān)摴こ痰馁Y質(zhì)，那么子公司的行為同時(shí)也屬于《司法解釋》條款規(guī)定的借用資質(zhì)的情況。

黃山建筑施工糾紛律師事務(wù)所(今日/行情)，建設(shè)部明確規(guī)定，承包單位在承接工程后，對(duì)該工程不派駐項(xiàng)目經(jīng)理管理，不進(jìn)行質(zhì)量安全進(jìn)度管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無(wú)論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為。依據(jù)轉(zhuǎn)包的次數(shù)，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為一次轉(zhuǎn)包與層層轉(zhuǎn)包。所謂一次轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包后不再轉(zhuǎn)讓的行為。

黃山建筑施工糾紛律師事務(wù)所(今日/行情)，產(chǎn)生了由守約方所在地管轄的能被雙方所認(rèn)可的中庸條款，目前司法實(shí)踐中，已經(jīng)經(jīng)過(guò)***判決中認(rèn)可的，可認(rèn)定為有效的約定主要有依照《關(guān)于合同雙方當(dāng)事人協(xié)議約定發(fā)生糾紛各自可向所在地***起訴如何確定管轄的復(fù)函》“合同雙方當(dāng)事人約定，發(fā)生糾紛各自可向所在地***起訴。該約定可認(rèn)為是選擇由原告住所地***管轄，如不違反有關(guān)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定，則該約定應(yīng)為有效?！?。